강간과 추행의 죄

강간과 추행의 죄에 대하여 다음과 같이 알아보겠다.

 

1. 강간과 추행의 죄 정의

 - 강간과 추행의 죄는 개인의 성적 자유를 침해하는 범죄를 말한다. 보호법익은 개인의 성적 자기결정의 자유이며, 보호의 정도는 침해범이다. 사람이라면 여자·남자, 기혼·미혼, 성년·미성년자를 불문하며, 사실혼 부부 사이에도 강간죄는 성립한다.

 

 - 강간죄가 성립되려면 가해자의 폭행 및 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도이어야 한다. 반항을 불가능하게 하는 절대적 폭력뿐 아니라 반항을 포기하게 만드는 강제적인 폭력도 포함된다.

 

 - 강간은 폭행 및 협박에 의하여 간음하는 것을 의미하고, 간음은 남자의 성기를 여자의 성기에 삽입하는 것을 의미한다.

 

 - 강간죄에 있어서 폭행 및 협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행 및 협박이 반드시 간음행위보다 선행하는 것은 아니다.

 

 - 폭행 및 협박을 개시한 때에 실행의 착수가 존재하고, 남자의 성기가 여자의 성기에 들어가는 순간에 기수가 되고, 성기의 완전 삽입이나 사정 또는 성욕의 만족을 요구하지는 않는다.

 

 - 원칙적으로 간음행위마다 하나의 범죄가 성립한다. 강간죄가 성립하는 경우 폭행·강요죄·협박 및 강제추행죄는 별도로 성립하지 않는다. 동일한 폭행 및 협박을 이용해 수회 간음한 경우 단순일죄만 성립한다. 다만, 항거불능 상태가 종료된 후 다시 폭행 및 협박하여 간음한 경우에는 별도 강간죄가 성립한다.

 

1-1. 관련 판례

판례	내용
대법원 2019도12282	성적 자기결정 능력은 피해자의 성장 과정, 환경, 나이 등 개인별로 차이가 존재하므로 성적 자기 결정권이 침해되었는지 여부를 판단하는 데에 있어 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분하게 고려되어야 한다.
대법원 2019도3341	형법은 제2편 제32장에서 '강간과 추행의 죄'를 규정하고 있는데, 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기 결정권을 침해하는 것을 말한다. 여기에서 '성적 자유'는 적극적으로 성행위를 할 수 있는 자유가 아닌 소극적으로 원치 않는 성행위를 하지 않을 자유를 말하고, '성적 자기 결정권'은 성행위를 할 것인가의 여부, 성행위를 할 때 상대방을 누구로 할 것인지의 여부, 성행위의 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 의미한다.
대법원 2000도1914	피고인이 여고생인 피해자를 여관방으로 유인한 다음 방문을 걸어 잠근 후 "옆방에 내 친구들이 많이 있다. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?"라고 말하며 성행위를 요구한 경우, 강간죄가 성립한다.
대법원 91도546	피고인과 피해자가 전화로 사귀면서 음담패설을 주고받을 정도까지 되었고 당초 간음을 시도한 방에서 피해자가 "여기는 죽은 시어머니를 위한 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌 받는다"고 말하며 안방으로 장소를 옮겨 간음한 경우, 피해자에게 가한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도까지 이른 것이라고 보기는 어렵다.
대법원 2016도16948	피고인이 동거 중인 피해자가 생리 중이라는 등의 이유로 성관계를 거부하자, 피해자에게 성기삽입을 하지 않기로 약속하고 피해자의 뒤에서 자위행위를 하다가 갑자기 자기 성기를 피해자의 성기에 삽입하였고, 이에 놀란 피해자가 벗어나려고 하자, 양팔과 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 반항을 억압한 상태에서 간음행위를 계속한 경우, 비록 간음행위를 시작할 때 폭행 및 협박이 없었다고 할지라도 간음행위와 거의 동시 또는 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있고, 이는 강간죄를 구성한다.
대법원 96도1763	피해자를 협박해 화물차 안에서 강간하려고 했으나 마침 그곳을 지나가던 사람에게 발각되어 미수에 그치자, 다시 1시간 30분가량 해당 차량을 운전, 이동하여 정차한 후 이미 겁을 먹고 항거불능 상태에 있던 피해자를 1회 간음한 경우, 두 번에 걸친 행위는 그 범행 시간과 장소를 달리하고 있을 뿐 아니라, 별개의 범의하에 이루어진 것으로서 1개의 강간미수죄와 1개의 강간죄가 별개로 성립한다.
대법원 83도323	강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금 행위를 수반하는 것은 아니므로 감금 행위가 강간미수죄의 수단이 되었다고 하여 감금 행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의해 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다.
대법원 2000도1253	강간죄는 부녀를 간음하기 위해 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 만큼의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 봐야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의해 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.

2. 강간과 추행의 죄 개념

구분	죄명
기본	강간죄
	강제추행죄
독립	준강간죄, 유사 강간죄, 미성년자의제강간·강제추행죄
	준강제추행죄
가중	강간 등 상해죄
	강간 등 살인죄
결과	강간 등 치상죄, 강간 등 치사죄
특별	미성년자 등 간음·추행죄, 업무상위력등에의한간음죄

 

3. 강간과 추행의 죄 법령

 - 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 - 제300조(미수범) 미수범은 처벌한다.

 

<출처: 해당 내용은 신광은 형법 각론 서적을 참고하여 작성하였습니다.>